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Em novembro de 2023, o Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu o julgamento das ADI’s nº^s 7066, 7070 e 7078 decidiu pela validade da cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS (“DIFAL”), desde 5 de abril de 2022.

A discussão envolve a Lei Complementar (LC) nº 190/2022, que disciplinou a incidência e cobrança do DIFAL, e determinou a observância apenas do princípio da noventena (“anterioridade nonagesimal”) para que produza efeitos, deixando de aplicar, assim, o princípio da anterioridade de exercício (“anterioridade anual”), que acarretaria a validade da cobrança somente no ano de 2023.

O diferencial de alíquotas do ICMS foi instituído pela Emenda Constitucional (EC) nº 87/2015, e consiste em um instrumento utilizado para equilibrar a arrecadação do ICMS entre os estados da federação, no que diz respeito às operações interestaduais. Com a instituição do DIFAL, o recolhimento do ICMS, nas saídas interestaduais destinadas a não contribuintes do imposto, deixa de ser devido apenas ao estado de origem, passando a ser devido, também, no estado de destino.

Enquanto no de origem o ICMS é devido mediante a aplicação da alíquota interestadual, no de destino é cobrado o DIFAL, cuja alíquota corresponde à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual aplicável na operação.

Após a edição da referida emenda, os estados passaram a cobrar o DIFAL utilizando como base em Convênio ICMS editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). Contudo, em fevereiro de 2021, o STF decidiu que a cobrança do DIFAL deveria ser disciplinada pela União por meio de lei complementar[1]. Para os ministros, elementos essenciais do imposto não podem ser disciplinados por meio de convênio, sob pena de usurpação de competência da União, a quem cabe editar norma geral nacional sobre o tema.

Em vista disso, o Congresso Nacional elaborou e aprovou, em dezembro de 2021, o projeto que deu origem à LC 190/2022. No entanto, a sanção presidencial ocorreu apenas em 4 de janeiro de 2022, o que deu origem à controvérsia acerca do marco inicial da produção dos efeitos da referida lei – conforme será detalhado a seguir.

O art. 3º  referida Lei Complementar prevê que a produção de efeitos da norma deve respeitar exclusivamente o princípio da noventena, previsto no art. 150, III, “c” da Constituição Federal. Segundo esse princípio, os entes federativos somente podem cobrar tributos depois de decorridos 90 dias da data de publicação da lei que o instituiu ou majorou.

Contudo, de acordo com a Constituição, o ICMS se submete, também, ao princípio da anterioridade de exercício, previsto no art. 150, III, “b” da CF. De acordo com esse princípio, é vedada a cobrança do tributo no mesmo exercício financeiro em que foi publicada a lei que o instituiu ou o majorou.

Assim, considerando que a efetiva publicação da lei complementar foi realizada somente em 2022, os contribuintes passaram a defender que a cobrança do DIFAL só poderia ser feita a partir de 1º de janeiro de 2023, em razão da necessidade de aplicação tanto da noventena, quanto da anterioridade de exercício. No racional empregado pelos contribuintes, a LC 190/2022 instituiu formalmente o DIFAL.

Por outro lado, os estados defendem que a lei não instituiu o DIFAL – que já era cobrado – e, em razão disso, não haveria que se falar na aplicação de nenhuma das anterioridades (que, frise-se, aplicam-se quando há a majoração ou a instituição de tributo submetido a tais princípios).

Para a discussão do tema foram ajuizadas três ADI’s:

– ADI nº 7066 foi ajuizada pela ABIMAQ (Associação Brasileira de Indústria de Máquinas) e alinhava-se ao entendimento defendido pelos contribuintes. Visava a declaração de inconstitucionalidade do art. 3º da LC nº 190/2022, defendendo que a cobrança do DIFAL respeitasse ambas as anterioridades, de modo que o DIFAL fosse devido somente a partir de janeiro.

–  ADI’s n^os 7070 e 7078 foram ajuizadas pelo Alagoas e Ceará, respectivamente. Nelas, os estados buscavam, também, o reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 3º da LC 190/2022e visavam, com esse reconhecimento, o afastamento da aplicação de quaisquer das anterioridades, de modo que fosse possível a cobrança imediata do DIFAL.

Este pleito se deu em razão do impacto estimado da aplicação da noventena e da anterioridade de exercício, pois, caso o DIFAL apenas pudesse ser cobrado em 2023, a previsão de perda de arrecadação pelos entes federativos alcançava a quantia de R$ 9,8 bilhões.

Por ocasião do julgamento conjunto das 3 ADI’s supracitadas, os Ministros do STF decidiram, por seis votos a cinco, que a cobrança do DIFAL deve observar tão somente a noventena, de modo que a cobrança do DIFAL passou a ser válida a partir de 5 de abril de 2022.

Inicialmente, em sede de Plenário Virtual, o Ministro Relator Alexandre de Moraes, que proferiu o voto vencedor, aduziu que a LC nº 190/2022 não criou e nem majorou tributo, tendo apenas regulamentado o DIFAL. Por essa razão, não seria necessária a observância de nenhuma das anterioridades – seja a noventena, seja a anterioridade de exercício. O Ministro entendeu, em primeiro momento, ser inconstitucional o art. 3º da LC .

Contudo, após pedido de destaque, os processos foram remetidos ao Plenário Físico, onde o Ministro Relator reformou o seu voto de modo a reconhecer a constitucionalidade do dispositivo. Apesar de entender que, em princípio, o DIFAL de ICMS não se sujeitaria a nenhuma das modalidades de anterioridade, reconheceu a legitimidade da opção do legislador em determinar a observância da noventena, entendimento que foi seguido pela maioria dos Ministros.

O desfecho, desfavorável aos contribuintes, poderá causar impacto considerável na economia do país, dado que a discussão afeta principalmente as empresas de varejo online, as quais possuem, inclusive, decisões judiciais favoráveis aplicando a noventena e a anterioridade anual, autorizando o não recolhimento do DIFAL para todo o exercício de 2022.

Nesse sentido, e visando minimizar os impactos, espera-se que o STF module os efeitos do julgamento, conforme vem sendo observado em diversos temas em matéria tributária.

Por fim, vale informar que o STF, em agosto de 2023, reconheceu a repercussão geral da matéria discutida no RE nº 1.426.271/CE (Tema 1.266), cujo objeto é a “Incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022.”

Mas, em virtude do posterior julgamento das referidas ADI’s, ocorrido em novembro de 2023, poderá ocorrer o cancelamento do Tema 1266 devido à prejudicialidade deste com as ADI’s.

Nosso time de especialistas está à disposição para esclarecer dúvidas sobre o tema.