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A Primeira Seção do STJ, ao julgar o Tema 1.191, decidiu que, nas situações em que se pleiteia a restituição ou compensação de valores pagos a maior a título de ICMS no regime de substituição tributária para frente, quando a base de cálculo efetiva for inferior à presumida, não é necessário observar o artigo 166 do Código Tributário Nacional (CTN).

A substituição tributária para frente é um mecanismo em que um terceiro (substituto tributário) antecipa o pagamento do ICMS devido pelo contribuinte substituído, com ressarcimento caso o fato gerador presumido não ocorra. O referido artigo determina que a restituição de tributos só pode ser feita a quem comprovar ter assumido o encargo ou, se transferido, com autorização do terceiro.

O ministro relator, Herman Benjamin, lembrou que o STF, ao julgar o RE nº 593.849 (Tema 201), decidiu que a restituição do ICMS é devida se a base de cálculo efetiva for inferior à presumida. No entanto, a aplicação do artigo 166 do CTN não foi discutida na ocasião.

O ministro argumentou que, nesse caso, o ICMS não seria “pagamento indevido”, pois era efetivamente devido, ainda que baseado em uma operação presumida. Se a operação se revelar inferior à presumida, o valor deve ser devolvido ao contribuinte, sendo inaplicável o referido artigo.

Ficou definida a tese: “Na substituição tributária para frente, em que o contribuinte substituído revende a mercadoria por preço inferior à base de cálculo presumida, é inaplicável a condição do art. 166 do CTN.

Nosso time de especialistas está à disposição para eventuais esclarecimentos sobre o tema.